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《九民會議紀要(征求意見稿)》對資管產品增值稅稅收界定的啟示(中)——增信、回購、剛兌對資管產品增值稅定性的影響
2019年09月17日

2019年8月6日最高人民法院民事審判第二庭向社會公布了《全國法院民商事審判工作會議紀要 (最高人民法院民二庭向社會公開征求意見稿)》,此前我們通過《九民會議紀要(征求意見稿)對資管產品增值稅稅收界定的啟示(上)——“保本”與“非保本”稅收上如何正確定性》(點擊閱讀)一文,對資管產品保本與非保本的界定問題進行了分析,本次我們將重點探討增信、回購、剛兌對資管產品增值稅定性的影響。

1.增信措施對資管增值稅定性和開票的影響

按照《九民會議紀要(征求意見稿)》,在信托合同中存在的增信措施,存在擔保法律關系時,并不改變借貸合同法律關系。而我們資管產品增值稅形式界定和開票的界定都是基于借貸法律合同關系來進行的。

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信托計劃借錢給M公司后,約定由M公司的關聯方N公司提供擔?;蚴找娌疃畈棺?,如果M公司不能償還本息,N公司需要承擔無條件償還本息義務。

根據《九民會議紀要(征求意見稿)》95.【增信文件的性質認定】當事人提供第三方差額補足、到期回購、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施,其內容符合《擔保法》第十七條、第十八條規定的,人民法院應當認定當事人之間成立保證合同法律關系,并根據《擔保法》和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的相關規定,確定當事人的責任承擔。不符合《擔保法》第十七條、第十八條規定的,依當事人合同約定的內容確定相應的責任承擔。

因此,N公司作為第三方提供的擔保、差額補足等增信措施,只是N公司和信托公司之間構成擔保合同法律關系,不改變信托公司與M公司之間構成金融借貸合同法律關系。假設M公司不能償還本息,由N公司代償了,此時信托公司取得利息繳納增值稅后,利息發票仍然必須開票給M公司,而不能給N公司。

這里本質的原因就在于,擔保合同不改變借貸合同法律關系,利息發票是基于借貸合同法律關系開具。如果我們機械地說“三流一致”,誰付錢就向誰開票,就完全錯誤了。因此,只有清晰地界定資管計劃中的各種法律關系,我們的稅收性質界定和開票關系界定才真正清晰。

但是,真正復雜的在于如果增信措施不是安排在信托計劃→M公司這一層,而是安排在了投資人→信托計劃這一層,如何進行法律關系、稅收性質的界定就存在很大的爭議了。鑒于《九民會議紀要(征求意見稿)》第七條是關于營業信托糾紛案件的審理,因此,紀要中的增信措施應該僅指的是在信托計劃→M公司這一層。投資人→信托計劃這一層的增信措施應該是和營業信托無關,實踐中也往往是體現在私下另外的協議中的。但是,現實中的確大量存在增信措施在投資人→信托計劃這一層,這個我們應該如何進行法律關系、稅收性質的定性呢?

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假設信托計劃給M公司發放一筆信托貸款,約定年利率8%。同時,N公司給予投資人增信措施:(1)差額補足,如果信托計劃從M公司取得的收益不足8%導致投資人從信托計劃分配收益不足8%的,N公司給予投資人差額補足到8%;亦或(2)如果M公司無法向信托計劃支付8%的利息時,N公司承諾直接按投資人投資信托計劃的金額按年利率8%回購投資人的信托計劃受益權,實現投資人退出。

從法律實踐層面來看,我們是把各類法律關系分別拆分來看的:信托計劃(信托公司)→M公司之間存在信托貸款合同,他們之間構成金融借貸合同法律關系。投資人→信托計劃之間就是一個單純的營業信托投資合同法律關系。第三方N公司之間構成擔保合同或者其他無名合同法律關系,因為這種第三方增信安排并無違規,應該得到法律?;?。

但是,這個就給我們稅收上的交易定性帶來了非常大的麻煩:

1、假設M公司只向信托計劃支付了3%的利息,信托公司按3%交完增值稅附加后向投資人分配,N公司此時再差額給投資人到8%。投資人取得的收益是否需要繳納增值稅?

2、亦或在M公司無法向信托計劃支付8%利息時,N公司直接從投資人手中按8%的年化利率收購信托受益權。

此時投資人取得的收益是否需要繳納增值稅呢?從稅收上來看,除了“保本”、“非保本”之外,財稅【2016】36號文還有一條規定就是:以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤,按照貸款服務繳納增值稅。

此時,從稅收界定來看,投資人認購信托計劃份額,投資人——信托計劃之間就是一個營業信托投資法律關系,但是,N公司給予投資人的增信實際上導致了投資人以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤,此時投資人還是需要按貸款服務繳納增值稅的。

這里就出現了一個稅法和民法之間差異的問題。民法是協調不同主體之間的法律關系的。因此,不同的合同法律關系需要被拆分開來看待。但是,在稅法上,隨著金融創新的發展,我們會發現,股(非保本)和債(保本)之間是可以通過組合金融工具進行轉換的。比如我們可以通過股(支付固定股息)+看漲、看跌期權(COLLAR OPTION)實際合成一個債。在我們案例中,投資人通過一個營業信托投資合同+第三方差額補足合同實際也取得了一個能夠取得固定收益的金融工具。此時,稅收上對于這類組合金融工具如何進行稅收處理,是分拆還是合并就是另外一個值得專題研究的話題。不過從36號文的表述來看,我們下意識實際上對組合金融工具按照最終的合成結果來征稅了。這里我們只是拋出這個話題,不再詳細討論。

但是,稅法上的另外一個問題就是發票的開具問題,發票開具規則一定是根據合同法律關系來開具的,而不是根據合成金融工具的最終效果來看。比如,你要開具利息發票,必須是在雙方存在借貸合同法律關系才能開,這個是《中華人民共和國發票管理辦法》第十九條規定的原則,即銷售商品、提供服務以及從事其他經營活動的單位和個人,對外發生經營業務收取款項,收款方應當向付款方開具發票。

因此,在增信措施安排在投資人→信托計劃這一層,即使增信觸發,導致投資人繳納了增值稅,投資人也不能給N公司和M公司開具利息發票。因為,投資人和N公司和M公司之間都不存在金融借貸合同法律關系。

2. 回購安排對于資管增值稅定性和開票的影響

在信托各種融資方案中,有一種方案是基于各類資產受益權的轉讓和回購業務,這類基于資產受益權的轉讓和回購業務,如何進行資管增值稅交易定性和稅收開票我們需要明確:

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假設M公司將其持有的某項租賃資產的受益權轉讓給信托計劃,約定在一定期限后M公司的實際控制人N公司進行回購。此時,M公司將租賃資產受益權轉讓給信托計劃時,信托計劃將資金給予M公司。但是后期由N公司完成溢價回購義務。此時,如何界定相關法律關系,信托公司繳納增值稅后向誰開票?

這里本質上還是要去界定回購義務中的法律關系。根據《九民會議紀要(征求意見稿)》92.【回購業務的性質】信托公司在資金信托成立后,以募集的信托資金受讓股權、股票、債券、票據、債權、不動產、在建工程等特定資產或特定資產收益權,以及信托計劃、資產管理計劃受益權份額,由出讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款回購的,屬于信托公司在資金依法募集后的資金運用行為。由此引發的糾紛不應認定為營業信托糾紛,而應當認定為信托公司與出讓方之間的金融借款合同糾紛。

所以,根據《九民會議紀要(征求意見稿)》的意見,信托公司在資金信托成立后,以募集的信托資金從事相關資產受益權的回購業務,屬于信托公司在資金依法募集后的資金運用行為。因此,投資人和信托公司之間仍然是營業信托的投資法律關系。信托公司和出讓人之間構成金融借貸合同法律關系。

從而在回購業務中,如果是出讓人回購,自然是信托公司繳納增值稅,并由信托公司開利息發票給出讓人M。即使由N公司回購(或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款回購的),實際上應界定M公司和信托公司之間存在借貸合同法律關系,N公司和信托公司之間應該構成擔保合同法律關系。而利息發票的開具必須是基于借貸合同法律關系開具。所以,即使是N公司實際回購,信托公司繳納增值稅后也應該是基于借貸合同法律關系開票給M公司,而不是N公司。

另外一類回購安排是通過增資(受讓股權)+回購方式實現的。比如,在下面的交易結構中,投資人認購信托計劃,信托計劃對M公司增資作為M公司股東(工商進行登記)。

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在這種交易結構中,會存在信托計劃的多種退出方式。我們以兩種典型的退出方式為例來進行分析:

在方案一中,信托計劃增資到M公司,約定M公司不管是否有盈利都必須支付信托計劃固定股息,同時,約定一定期限后M公司定向減資實現信托計劃退出。請注意,這種情況不屬于《九民會議紀要(征求意見稿)》94條的讓與擔保合同法律關系,而是界定信托計劃和M公司之間屬于明股實債,即不是股權投資法律關系,而是直接在法律層面認定為借貸合同法律關系。此時,信托計劃取得的固定股息需要按貸款繳納增值稅。鑒于信托計劃→M公司之間實質存在的是借貸合同法律關系,當然信托公司可以開利息發票給M公司。要注意的是,《國家稅務總局關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告》(國家稅務總局公告2013年第41號)實際上說的是我們方案一中的交易結構。

而在方案二中,信托計劃對M公司的投資是通過大股東股權回購方式退出,則就屬于《九民會議紀要(征求意見稿)》94.【以股權設定讓與擔?!客ü級ɑ毓夯蛘呃啾鴟荻畹陌才畔蚰勘旯咎峁┤謐實?,信托文件中約定以受讓目標公司股權、向目標公司增資方式擔保債權實現的,應當認定在當事人之間成立讓與擔保法律關系。

方案一:信托文件的當事人或者目標公司的其他債權人據此主張信托公司享有目標公司股東權利、承擔目標公司股東義務的,人民法院不予支持。

方案二:目標公司的其他債權人以其信賴工商登記記載的內容為由主張信托公司享有股東權利并應承擔目標公司股東義務的,人民法院應予支持。

這里,對于資管產品的增值稅界定中,信托計劃對M公司時,大股東N就承諾了要在規定的時間內按固定的價格進行回購的義務。所以,在稅收上,信托計劃對M公司的投資是取得固定回報的,按照36號文按貸款服務繳納增值稅應該沒有問題。此時,關鍵問題在于信托計劃取得的大股東N以支付回購款形式支付的利息能否開利息發票,是向M公司開還是向N公司開就存在問題。

根據《九民會議紀要(征求意見稿)》94.【以股權設定讓與擔?!康墓娑?,目前最終方案沒有定。如果按第一種方案,即信托文件的當事人或者目標公司的其他債權人據此主張信托公司享有目標公司股東權利、承擔目標公司股東義務的,人民法院不予支持。則此時,認定信托計劃雖然是M公司股東,但實質上還是債權人,信托計劃→M公司之間認定構成金融借貸法律合同關系,信托計劃→N公司之間構成擔保合同法律關系,則此時即使利息是N公司以回購價款方式支付,利息發票也應該開具給M公司,這就是我們說的發票開具要根據法律關系來看,只有借貸法律關系才能開利息發票,擔保法律關系不能開利息發票。

但是,如果按照方案二,既然信托計劃在工商登記為M公司股東,就認定信托計劃→M公司之間構成投資法律關系,大股東N給予信托計劃的回購承諾構成其他無名合同法律關系,這樣稅收上我們按照36號文仍然由信托公司按貸款服務繳納增值稅,此時鑒于信托計劃→M公司以及N公司之間都不構成借貸法律關系,則信托公司就不能向M公司和N公司開具利息發票。

所以,司法實踐中對法律關系的認定就可能影響到稅收上的可開票性問題。

3. 剛兌承諾對于資管增值稅定性和開票的影響

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相對于第三方在營業信托中給予投資人或信托計劃的增信措施,剛兌承諾是信托計劃的管理人信托公司給予投資人的。但是,這種剛兌承諾是違反信托法和其他資管、基金相關法律規定的,應該屬于無效法律合同。因此《九民會議紀要(征求意見稿)》96.【保底和剛兌承諾無效】信托公司、商業銀行等金融機構為受益人提供含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底承諾的,人民法院應當認定保底承諾無效,并根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條、第八條、第九條規定的內容,確定當事人應當承擔的法律責任。

但是,即使剛兌承諾存在,也不影響投資人→信托計劃之間的信托投資法律關系和信托計劃→M公司之間的金融借貸合同法律關系。

比如,在M公司出現違約的情況下,信托公司用其自有資金為M公司歸還本息(無人主張合同無效情況下),并將信托計劃對M公司的債權買過來,此時,信托計劃取得的利息收入由信托公司正常繳納增值稅,利息發票也應該開給M公司。

如果M公司出現違約情況下,信托公司用自有資金直接把投資人持有的信托計劃份額買走(無人主張合同無效情況下),那就是投資人實際就是以貨幣資金投資取得保底、固定收益,也要按利息收入繳納增值稅。這里實際就是信托投資合同+剛兌合同實質構成債的問題。同樣,這種情況是無法開具發票的。

作者:中匯稅務集團合伙人/全國技術總監 趙國慶

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